融资性贸易的识别与合规建议
作者：黄时予
近年来，某央企因参与虚假循环贸易被国资委通报处罚，数亿元资金违规流出；某地方国企因“空转”贸易陷入债务危机，最终资不抵债破产重整……类似案例屡见不鲜。融资性贸易这一披着“贸易外衣”的违规操作，已成为企业合规经营中的高危雷区。
表面上，企业通过上下游交易赚取价差，但实质上却可能因虚构贸易、资金空转被监管部门定性为违规融资，轻则罚款整改，重则面临合同无效、甚至刑事责任。在监管政策持续收紧、司法裁判趋严的背景下，企业如何识别交易中的融资性风险？如何构建合规防火墙？
一、
何为融资性贸易？
根据《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：
一、虚构贸易背景，或人为增加交易环节；
二、上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；
三、贸易标的由对方实质控制；
四、直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。
二、
融资性贸易的监管政策
2013年，国务院国资委发布《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》，在要求严控融资性贸易业务的同时，明确提出严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务，将兼具货物交易和融资需求的贸易模式与无真实贸易、以融资为核心目的的业务模式区分开来。
2016年，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出，“交易行为虚假或违规开展‘空转’贸易”以及“利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资”均属违规经营。
2017年，国务院国资委发布《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》明确融资性贸易的四大特征，要求中央企业全面排查并退出此类业务。
2018年，国务院国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，将“违反规定开展融资性贸易业务或‘空转’‘走单’等虚假贸易业务”作为购销管理方面的责任追究情形之一。
2021年，国务院国资委下发《关于指导地方国有企业有效防范融资性贸易业务风险有关事项的通知》，要求国有企业认真甄别认定融资性贸易业务、高度重视融资性贸易风险性和危害性、切实采取措施加强融资性贸易专项整治及加快构建融资性贸易风险防范长效机制。同年，国务院国资委还发布了《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，再次声明“严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务”。
2023年，国资委发布《中央企业财务决算审核发现问题整改和责任追究工作规定》，国资委财务监管部门移送国资委违规责任追究部门的违规经营投资问题线索包括涉嫌开展融资性贸易或“空转”“走单”等虚假业务。
2023年，国资委印发《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》提出“十不准”原则，全面禁止融资性贸易。
三、
司法实践对于融资性贸易的认定
（一）没有真实货物交付、闭合交易或循环交易
典型案例一：最高人民法院（2021）最高法民终435号 上海云峰（集团）有限公司贸易二部、阳泉煤业集团国际贸易有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书
最高人民法院认为，关于争议焦点一：五方当事人之间法律关系的性质和效力如何认定的问题。五方当事人之间虽然签订有《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》，但案涉交易模式存在以下不同于买卖合同关系之处：第一，本案中各方当事人之间并没有货物的实际交付，只有资金的往来，据此认定各方当事人均明知没有货物的真实交易并无不当。第二，五方当事人之间签订的买卖合同首尾相接，各方当事人既是买方又是卖方，形成闭合循环，其中，宁波大用公司高价买入、低价卖出，这一交易模式明显不符合公司的营利性特征，违背基本商业常识。第三，从款项走向看，对于上海云峰公司支付的款项，其他当事人都是收到款项同日或者次日即支付给下家，而宁波大用公司对资金的占用时间最长。再者从合同约定的价差看，案涉交易模式，宁波大用公司亏损的金额主要去向为上海云峰公司。综合上述分析，可以认定上海云峰公司主张的煤炭买卖合同关系为各方当事人之间虚假的意思表示，上海云峰公司和宁波大用公司之间实际为借款合同关系，上海云峰公司为出资方，宁波大用公司为用资方，资金使用的成本即体现在合同约定的价差上。判决认定案涉《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》均无效。
典型案例二：《最高人民法院公报》2007年第6期；最高人民法院（2015）民提字第74号 日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案
最高院认为，在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间出于借贷目的签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。在实际发生的借贷关系中，作为中间方的企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。借款合同无效后，借款人应向贷款人返还借款的本金和利息。因贷款人对合同的无效也存在过错，法院可以相应减轻借款人返还的利息金额。
典型案例三：最高人民法院在（2021）最高法民终1032号民事判决书中认为，案涉货物属于生产原材料，需要将货物运至工厂进行加工生产，通常应产生相应的运输单证、装卸记录、货物过磅单等涉及运输、装卸和交付的凭证，而当事人仅提供物权转移确认单、增值税发票及《购销合同》，与大宗货物的一般交易习惯严重不符，不能证明案涉货物已经实际交付。
（二）出资方仅关注资金支付与回收，不承担其他贸易项下的合同责任
典型案例一：最高人民法院（2018）最高法民终786号 福建省经贸发展有限公司诉中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷案
最高人民法院在说理部分提到，“经贸公司的合同义务仅限于向中石化公司支付款项。在系列协议的履行过程中，经贸公司并未对货物的实际存放情况施加过任何注意义务，其重点关注的是嘉诚公司应当支付的款项。经贸公司在向中石化公司支付货款后，从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。经贸公司应当明知各方当事人签订系列协议的目的并非真实地进行货物交易，只是以货物买卖之名行企业间借贷之实”
典型案例二：（2020）粤01民初172号 国网（上海）新能源汽车服务有限公司与广州迅广新能源汽车有限公司、广州长谭汽车销售有限公司买卖合同纠纷
广州市中级人民法院认为：关于国网公司的合同地位。首先，从合同权利义务来看，国网公司的主要合同义务是缴纳项目保证金、在每批次订单生成后3个工作日内支付全额购车款、向长谭公司开具车辆增值税发票；合同权利是收取迅广公司支付的购车款以及收取吉利公司发票。表面看来是作为中间商的转售行为，但在两个相对独立的买卖合同关系中，国网公司作为买受人时订单数量、交货地点不由其确定，标的物从未由其实际控制，出卖人库存不能消化及标的车辆交付后未完成行驶里程的违约责任均由其下游买家直接承担；作为出卖人时合同相对方不由其确定，且在买受人未支付预付款或提供担保的情况下即由其上游卖家直接交付全部货物。两个环节的交易流程均呈现突破合同相对性、为第三方设定权利义务的特征。其次，纵观整个合同的履行过程，国网公司实际承担了910万余元资金近6个月的占用损失，以及8000万余元资金不能按期收回的巨大风险，只为获取160万元的差价收益，收益与风险明显不对等，不符合买卖合同的商业常理。故本院认为吉利公司、国网公司、长谭公司、迅广公司在签订《四方协议》时均明知买方是迅广公司、卖方是吉利公司，国网公司和长谭公司一样只是“过桥”交易的其中一环，不具有买卖合同相对方的法律地位。
（三）交易链上的上下游合同存在高度雷同
例如在（2019）最高法民申5129号案件中，法院查明：“上述所涉钢坯的各购销合同中，除钢坯价格存在价差外，其余的如数量、品种、交货方式等均一致。”
不过值得注意的是，在有的案例中，尽管合同约定标的物的种类并不完全相同，有的还包含了加工等服务，但法院仍会结合其他因素综合认定是否构成雷同。例如在上海高院（2018）沪民初86号案中，交易链上的四方主体之间的合同在产品、规格型号、数量、交货地点、验收结算等条款存在高度相似性。在庭审中，研究所主张交易的实际过程为：研究所从贸易公司购买花纹卷和热轧卷，随后委托实业公司（注：实际由贸易公司控制）加工成花纹板和开平板，最终将花纹板和开平板销售于开发中心，因此研究所与贸易公司、开发中心交易的货物并不相同。但法院最终未采纳该主张，理由之一为相关五笔交易的上下游提货单系同一天签发，虽然货物名称有所不同，但货物重量完全一致，实业公司要在同一天完成货物加工，且在加工后重量没有任何损耗，亦不符合常理。
四、
避免被认定为融资性贸易的风险防范建议
（一）具有真实的贸易背景
企业在对外开展业务前，应对交易相对方进行有效的尽职调查，充分了解贸易背景，对贸易的真实性、合理性、可行性等进行评估。同时，应对融资性贸易的相关特征保持敏感度，做到尽早识别，事前防范。具体应当关注下列要素：
1、关注链上企业之间的关系
融资性贸易往往以循环贸易的形式出现，因此要关注交易链上的最初卖方与最终买方是否为同一主体或者关联关系。另外，避免供应链上下游存在可能的特定利益输送关系，包括关联关系与控制关系。
2、交易的风险与收益相匹配，避免链上的某一主体存在高卖低买等商业上的不合理因素，且合同中应当包含正常买卖合同的一系列要素。
3、关注链上主体之间合同的签订时间及内容
在融资性贸易中，交易链的上下游企业签订的合同要素往往高度相似，且合同签订时间十分集中。另外，由于融资性贸易是为了给链上的某一主体融资，因此在货款的支付上会表现为其中一方的资金占用时间较长，而其他主体往往在收到上游的货款后会在较短的时间内支付给下家。
（二）在交易过程中，做到对交易标的进行实质控制、严格监管。建议企业严格按照合同约定及内控节点进行核查、对账，定期及不定期进行现场盘货并做好相关记录。在货物流转确认环节，尽可能对物流证明等文件进行核查，而非只关注物权凭证。避免被认定为交易过程仅存在资金的循环空转而无标的物的实际流转。
（三）做好内控措施，防止企业内部负责人与其他链上交易方沆瀣一气，损害企业利益。对于违规行为“0容忍”。